En droit français, une œuvre est protégeable dès lors qu’elle est originale, sans qu’un dépôt soit nécessaire.
Il revient donc aux tribunaux de trancher, quant au caractère protégeable ou non d’une œuvre par le droit d’auteur.

Le droit d’auteur ne s’oppose pas à ce que l’artiste utilise un logiciel ou une IA générative, pourvu que des choix esthétiques, narratifs ou plastiques émanent véritablement de lui.

Les juridictions retiennent comme critère « l’empreinte de la personnalité de son auteur », ce qui sous-entend qu’une œuvre ne peut émaner que d’un être humain. Cela signifie qu’un créateur numérique devra démontrer son intervention personnelle dans la chaîne de production

Sur le plan juridique, les questions de propriété littéraire et artistique surgissent au niveau de la création. Les algorithmes sont nourris de données entrantes constituées par les œuvres à partir desquelles l’IA produit de nouvelles « créations » artificielles. Le développement de l’IA générative soulève deux préoccupations majeures :

• Les créateurs humains craignent que leurs œuvres soient utilisées pour entraîner des IA sans compensation ni reconnaissance.
• Les entreprises doivent s’assurer que les contenus générés par IA ne violent pas des droits préexistants, sous peine de poursuites.

Avec la multiplication des litiges, plusieurs décisions judiciaires ont précisé l’application du droit d’auteur aux créations générées par IA. Se pose donc dans un premier temps la question du statut de cette production et de sa protection. C’est pourquoi, en l’état du droit, une production entièrement générée par l’IA ne devrait pas être protégeable par le droit d’auteur. En revanche, si l’artiste utilise l’IA comme un outil, la question se pose de savoir si la création en résultant pourrait être protégeable par le droit d’auteur.

Un rapport publié par l’Office américain du droit d’auteur (US Copyright Office, ou « USCO ») a statué sur l’épineuse question du droit d’auteur concernant les œuvres d’art générées par intelligence artificielle.

Aux Etats-Unis, où le dépôt est une pratique courante auprès de l’Office américain du Copyright, ce dernier a récemment annoncé qu’il refusera la protection aux contenus créés exclusivement par l’IA mais l’accordera éventuellement à ceux pour lesquels un être humain est intervenu. En effet, le document indique que les outils de génération de texte en image ne permettent pas d’établir un contrôle suffisant pour « faire des utilisateurs d’un système d’IA les auteurs du résultat ».  Cela concerne une demande de l’artiste Jason M. Allen pour une image qu’il a créée à l’aide du système d’IA générative Midjourney. L’office a décidé que l’image intitulée Space Opera Theatre, ne pouvait bénéficier d’une telle protection car elle ne disposait pas d’une paternité humaine suffisante.

Créée en août 2022, l’œuvre a reçu une attention nationale en tant que première œuvre générée par l’IA à remporter un concours d’art. En septembre dernier, l’auteur avait demandé l’enregistrement de Space Opera Theatre, expliquant avoir donné des directives (« prompts ») à l’IA, « au moins 624 fois », avant de modifier l’œuvre à l’aide d’Adobe Photoshop. Jason M. Allen ayant refusé de fournir les prompts utilisés pour réaliser l’œuvre, le Bureau du droit d’auteur a rejeté sa demande, considérant un manque d’équilibre entre les interventions humaines et celles de l’IA. 

Dans l’Union européenne, l’AI Act prévoit des obligations de transparence pour les IA génératives, sans trancher la question du droit d’auteur.

En France, où il revient aux tribunaux de dire si une œuvre est protégeable par le droit d’auteur ou non, comment un artiste peut-il soutenir le caractère protégeable de son œuvre créée au moyen de l’IA ?

• Il faut donc garder une trace de son prompt initial (et du résultat obtenu), puis des ajouts, retraits, modifications.
• Il est essentiel d’être en mesure de démontrer que l’on a fait des choix, dictés par sa personnalité.

Concrètement, qu’est ce que cela signifie ? « Si l’IA se contente d’assister un auteur dans son processus créatif, son utilisation ne modifie pas la protection par le droit d’auteur du résultat. À l’autre extrême, si le contenu est entièrement généré par l’IA, il ne peut pas être protégé par le droit d’auteur »